在物业服务合同[1]履行过程中，如果合同双方之间产生较大的分歧，而又协商不能解决，很可能会导致物业服务合同的提前终止，比如：小区内的广大业主对物业管理企业的工作效率和工作质量不满，业主提出意见，物业管理企业却没有采取改进措施；物业管理企业认为小区内很大部分的业主以不适当理由拒交物业服务费，以至威胁到了物业管理企业的生存与发展，等等。考虑到物业服务合同的提前终止将会给合同的双方带来较大影响，本文将对物业服务合同的概念与性质进行分析，分别从业主与物业管理企业的角度来分析物业服务合同的解除权，并提出相关的立法建议。
一、物业服务合同的概念
依我国现行《合同法》，物业服务合同系无名合同之一种，它是指由业主[2]与物业管理企业达成的，由业主授权并提供费用，物业管理企业对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。
从国务院颁布的《物业管理条例》来看，在物业开发建设、销售和消费使用这三个不同阶段，有三类带有物业服务合同性质的文件[3]：（一）在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订前期物业服务合同（《物业管理条例》第二十一条）；（二）建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容（《物业管理条例》第二十五条）；（三）由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业订立物业服务合同（《物业管理条例》第十五条与三十五条）。这三类合同是相互衔接、互为补充的。从物业管理规范化运作的角度讲，这三类合同缺一不可。因为当前第三类物业服务合同纠纷较多，所以本文要讨论是此类合同的解除权。
二、物业服务合同的性质
对于物业服务合同的性质一直存在着很大的争议，即其是否属于委托合同。而根据我国《合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
有些人认为物业管理合同在法律性质上属于委托合同。这种观点主张，委托合同最根本的特征在于，它是以处理委托人事务为目的的，而物业服务合同完全符合这一特征，提供劳务是实现这一目的的必要手段。另外，物业服务合同与委托合同一样，都是双务合同、诺成性合同[4]。
然而，物业服务合同与委托合同在本质上是存在很大差异的[5]：（一）物业服务合同双方当事人不能随时随意解除合同，如果一方要在合同期限内解除合同，必须依据合同的具体约定协商一致，或者由法院判决或仲裁机构裁决；（二）委托合同以处理委托人事务为目的，而物业服务则是一种专业化、技术化的综合性服务；（三）委托合同中，受托人有“亲自处理”与“报告”的义务（《合同法》第四百条和第四百零一条），而物业管理是独立自主地开展物业服务活动，业主、业主大会及业主委员会只有监督权，而没有指挥权；（四）委托合同中，受托人可以转委托（《合同法》第四百条），而物业管理企业不得将物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人（《物业管理条例》第四十条）；（五）委托合同中，可以由两个以上的受托人共同处理委托事务，而一个物业管理区域只能由一个物业管理企业实施物业管理。（《物业管理条例》第三十四条）；（六）受托人在委托合同范围内活动产生的法律后果概由委托人承担，受托人在办理委托事务中所得到的一切利益都应及时转交给委托人，而物业管理则不同，所得利益、违约责任、侵权责任都应由物业服务合同明确约定，双方当事人各自分别承担。（七）委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，而物业服务合同必须是有偿的。
可见，虽然物业服务合同与委托合同有一些相似之处，但是两者间的差别也是明显的，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同。笔者认为，物业服务合同的解除权也有其特殊性。
三、从业主的角度来看物业服务合同的解除权
业主作为物业服务合同的一方当事人，有权解除物业服务合同，是基于建筑物区分所有权[6]。
建筑物区分所有权，是指由若干独立单元构成的建筑物为不同主体（即业主）所有而形成的复合权利[7]，包括三方面的不可分割的权利：（一）每一独立单元的所有人就该独立单元享有独立的所有权；（二）对于建筑物及其附属物的共有部分，除当事人另有约定外，由业主按专有部分占整个建筑物的比例享有不可分割的共有权；（三）业主的成员权，是业主们基于共同的财产利益而形成的身份权，是各区分所有人就共同关系事务如何作出规定，以及该规定应如何被执行而享有的权利。业主有权解除物业服务合同，就是建筑物区分所有权的成员权的表现。
笔者认为，业主行使对物业服务合同的解除权，应注意以下方面：
（一）业主不应随意炒物业管理企业的鱿鱼。一方面，根据《合同法》第九十七条的规定，物业管理企业可以要求得到相应的违约赔偿；另一方面，一个小区的物业管理，需要相应的稳定。如果更换物业管理企业过于频繁，会导致物业管理企业对小区的情况不熟悉，还可能导致物业管理企业对小区物业管理的短期行为，这些都会对原有物业带来一定的负面影响。
（二）物业服务合同是调整物业管理企业与物业管理区域内的所有业主的物业服务关系的，物业管理企业的选聘、解聘都应该是业主的全体通过共同行使“成员权”来决定，单个业主是无权解除物业服务合同的。业主必须依据相关法规规定，以业主大会的形式，由业主大会来行使解聘物业管理企业的权力，并且解聘物业管理企业的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过（《物业管理条例》第八条、第十一条和第十二条第二款）。
（三）业主大会是由业主参加的大会，业主大会通过的关于解聘物业管理企业的决议，只是个内部决议，并不自然地有对外效力，所以它必须由业主大会的执行机构，即业主委员会，将解聘通知传达给物业管理企业（《物业管理条例》第十五条）。
四、从物业管理企业的角度来看物业服务合同的解除权
虽然在《物业管理条例》中，没有涉及到物业管理企业对物业服务合同的解除权，但是笔者认为，根据《合同法》的相关规定及我国物业管理方面的司法实践[8]，物业管理企业对物业服务合同也是有解除权的。
物业管理企业在行使对物业服务合同的解除权，应注意以下方面：
（一）物业管理企业提出解除物业服务合同，如果不是业主、业主委员会的过错，则不仅要承当可能的赔偿责任，还可能会对物业管理企业的商誉构成不利影响。
（二）物业管理企业提出解除物业服务合同，很多情况下是因为在物业管理区域内较大范围的业主拖欠和拒交物业服务费。在发生业主拖欠和拒交物业服务费事件时，物业管理企业应当及时与业主协商，如果不能解决，就通过诉讼途径解决（《物业管理条例》第六十七条）。笔者认为，为了避免和减少因为此类事件而使得物业管理企业不得不解除物业服务合同，法院应该提高处理物业服务费纠纷的诉讼效率。对于业主以不适当理由拖欠和拒交物业服务费的，物业管理企业应可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令[9]。
（三）因为物业服务合同的解除，涉及到整个物业管理区域的广大业主的公共利益，因此物业管理企业在解除物业服务合同时，应当做好相关注意事项，比如说提前通知业主委员会，以让广大业主知晓；做好物业管理用房与资料的交接，尽量减小对广大业主生活的影响等。
五、相关的立法建议
（一）合同法层面
以法律是否有规范并赋予一个特定名称为标准，合同分为有名合同与无名合同。根据合同类型自由原则，当事人可以自由创设合同类型从事交易[10]，但是合同的有名化可以补充当事人约定的疏漏，使合同内容臻于完备，并可通过设定强制性规范防止当事人之间的利益状态严重失衡或损害社会公共利益。所以非典型合同产生以后，经过一段时间的发展阶段，具有成熟性和典型性时，合同立法应当适时地规范，使之成为有名合同[11]。
我国现行《合同法》直接规定了十五种有名合同。随着现代市场经济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。梁彗星先生主持的中国民法典立法研究课题组，将有名合同增加到三十种，并将物业管理合同作为有名合同之一[12]。笔者认为，物业服务合同的法律性质应由上位法来明确，因为物业服务合同具有较大的个性，应该将物业服务合同作为有名合同之一种，并加以特别规定。
（二）物业管理法层面
2003年9月国务院颁布的《物业管理条例》，对我国物业管理行业的规范发展有重要意义，但是在物业服务合同的解除权方面，特别是对物业管理企业的解除权，欠缺明确规定。笔者有建议如下：
（1）物业管理企业在物业服务合同期满之前，决定提前终止物业服务合同的，应当提前两个月通知业主委员会，并明确其法律责任。
（2）业主委员会在被告知物业管理企业欲解除物业服务合同的，应尽快通知业主，并组织召开临时的业主大会，以选聘新的物业管理企业。
参考文献：
[1] 崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版。
[2] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版。
[3] 唐波：《房地产开发与销售》，江平主编，法律出版社2004年版。
[4] 钮丽娜：《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》，《人民司法》2002年第8期。
[5] 王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版。
[6] 许海锋主编：《物业管理》，人民法院出版社2004年版。
[7] 中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁彗星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。
注释：
[1] 在我国，物业服务合同的称呼较为混乱，其又被称为物业管理合同、物业管理委托合同等。根据国务院颁布的《物业管理条例》，笔者认为称之“物业服务合同”更为合适。
[2] 若没有特别指明，本文中的 “业主”是指“业主的全体”。
[3] 唐波：《房地产开发与销售》，江平主编，法律出版社2004年版，第309-311页。
[4] 钮丽娜：《物业管理合同的法律特征及相关案件的审理》，《人民司法》2002年第8期，第14页。
[5] 许海锋主编：《物业管理》，人民法院出版社2004年版，第85-89页。
[6] 建筑物区分所有权，在德国被称为“住宅所有权”，在法国被称为“住宅分层所有权”，在瑞士则被称为“楼层所有权”。我国民法理论界乃是采用日本法的称谓，叫“建筑物区分所有权”。建筑物区分所有权最早起源于法国民法典的规定，随后被各大陆法系国家以民法典或单行法的形式规定下来。
[7] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第15页。
[8] 2004年1月1日 北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见》（试行）第十五条：物业服务合同期限内，当事人一方擅自解除合同的，另一方可以要求其承担相应的民事责任。
[9] 同上，第二十七条：业主拖欠物业服务费用的，物业管理企业可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。
[10] 王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第108页。
[11] 崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版，28页。
[12] 中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁彗星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。
