论房屋联建的法律问题
上海欧博律师事务所 郑浩
在我国房地产业发展历程中，房屋联建是特定历史条件下出现的一种合作开发模式。受当前宏观金融调控政策的影响，资金流的紧缩和资金链的紧蹦是大多数房产商所面临的难题。除了争取多渠道的融资途径外，与拥有充足资金的合作方进行房屋联建成为房产商的可能选择之一。
一、房屋联建的概念
房屋联建在我国又称“以国有土地使用权投资合作建房”或“合作开发房地产”，是指当事人订立的以提供出让国有土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产。根据房屋联建的相关法律规定（见1995年12月27日《最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条），房屋联建是国有土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。
二、房屋联建的特征
与以国有土地使用权作为股东出资的股权式合作模式（以下简称“股权式合作”）相比，房屋联建主要有以下特征：
1、在股权式合作中，以国有土地使用权作为出资的股东应将国有土地使用权过户到公司名下作为公司的资产，而公司的资产具有独立性；在房屋联建中，以国有土地使用权投资合作建房的一方，仍作为国有土地使用权的所有人。
2、在股权式合作中，以国有土地使用权作为股东出资，应根据公司法的规定应进行验资，并由出资人向公司登记机关申请公司设立登记；而在房屋联建中，联建合同签订后，应办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续。
3、在股权式合作中，房屋的建设单位为股东所设立的公司；在房屋联建中，房屋的建设单位为联建方。
4、在股权式合作中，股东以国有土地使用权作为出资设立公司后，不得抽逃出资；而在房屋联建中，以国有土地使用权投资合作建房的一方，在一定条件下可以解除联建合同，收回国有土地使用权。
5、在股权式合作中，股东不见得必须具有房地产开发资质，只要设立的公司具有房地产开发经营资质即可；而在房屋联建中，联建的一方必须具备房地产开发经营资质。
6、在股权式合作中，以国有土地使用权或资金作为出资的股东，是根据其出资比例分享公司红利；而在房屋联建中，以资金投资合作建房的一方，根据联建合同的约定，可分配固定数量的房屋，或收取固定数额的货币，或以租赁及其他形式使用房屋，等等。
综上所述，较于股权式合作，房屋联建是一种相对松散、自由的模式，在一定条件下可能更符合联建各方的意愿。
三、房屋联建的法律问题
从房屋联建的实践来看，与一般的合作合同相比，联建方除了合作经营的风险外，还面临着以下法律问题及风险：
（一）两个司法解释的适用
我国现行房屋联建的法律规定主要有：
1、1995年12月27日《最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》（下称）第七节；
2、2004年11月23日《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第三节。
《解答》是适用于房地产管理法实施前房地产开发经营案件，则该司法解释第18条中关于联建审批和土地使用权变更登记手续的强制规定目前是否仍然适用？而对于联建审批和土地使用权变更登记手续在2005年8月1日实施的《解释》并没有规定。
（二）房屋联建的审批问题
根据《解答》第18条的规定来看，房屋联建是国有土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。
但房屋联建审批手续办理问题在实践中比较混乱，大体上有下列四种做法：
1、以供地方和提供资金方共同的名义办理建房审批手续；
2、以供地方的名义办理建房审批手续；
3、以提供资金方的名义办理建房审批手续；
4、将供地方提供的土地使用权利划定供地方和提供资金方各自的使用范围，以供地方和提供资金方各自的名义办理建房手续。
以第1种方式办理审批手续，符合现有房屋联建的相关法律规定，在颁发的《建筑工程规划许可证》建设单位一栏应列上供地方和提供资金方。
以第2种方式办理审批手续，由于审批时没有提供资金方的名义出现，提供资金方没有办法办理房屋产权的初始登记，所以只能采取先由供地方办理房屋产权的初始登记，再将房屋过户给提供资金方的方法。
以第3、4种方式办理审批手续，在办理《建筑工程规划许可证》前就应由供地方和提供资金方订立土地使用权转让合同，办理土地转让手续，提供资金方取得相应的土地使用权。在这二种方式中，实质上不是房屋联建，而是土地使用权转让。
（三）土地使用权的变更登记
根据对于房屋联建法定的要求，在办理联建手续时，还应办理土地使用权变更登记手续。但《解答》第18条的规定也规定：“……未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定合建合同无效，但双方办理已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续”。
如果房产项目在“四证”已办齐的情况下再签署联建合同，笔者认为此时不一定要先办理土地权属登记。根据《城市房屋权属登记管理办法》第十六条规定：“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”笔者认为，土地使用权变更可与初始登记、办理总《房屋所有权证》同时进行，在此时将供地方拥有的土地使用权变更为供地方和提供资金方共同拥有比较合理合法。
（四）房屋联建方能否直接获得房屋产权？
因为我国对房地产施行的是登记公式制度，房屋联建中提供资金方应作为经登记审批的建设单位或建设者之一，办理房屋产权的初始登记，所以在联建合同签订后，提供资金方需与供地方办理联建的审批手续和土地使用权变更登记手续。否则，房屋产权只能是先采取先由供地方办理房屋产权的初始登记，再将房屋过户给提供资金方的方法，而这对于供地方和提供资金方来说，势必增加税费负担。
（五）房屋联建合同中的保底条款
“共同投资、共享利润、共担风险”都是房屋联建的特征。若联建合同中有保底条款，或从联建合同的审查来看，联建一方实际上不承担风险，则该联建合同的性质应被重新认定（见《解释》第24条~27条）。
若被认定为土地使用权转让合同的（见《解释》第24条），则必须符合有关对土地使用权转让条件的法律规定；若被认定为房屋买卖合同的（见《解释》第25 条），则必须符合房屋预售、销售条件的规定，且各方当事人必须根据法律规定承担房屋买卖的税费；若被认定为借款合同的（见《解释》第26条），因为我国法律限制企业之间借款，则可能导致合同无效，并且相关当事人遭受政府部门的惩处；若被认定为房屋租赁合同的（见《解释》第26条），则必须符合有关房屋预租、租赁条件的相关规定，且各方当事人必须根据法律规定承担房屋租赁的税费。
若上述重新认定造成损失的，则应由原合同的各方当事人根据合同约定或法律规定来承担责任。
（六）房屋联建合同无效或被解除后，相关权益及财产的处理。
目前，对于联建合同效力审查的标准较为明确，实践中也比较容易把握，但在联建合同被确认为无效或被解除后，如何处理各方因合同而取得的财产或投入的资金以及所造成的损失，直接关系当事人的切身利益。
可以选择的处理办法是：
1、土地或资金尚未投入实际开发建设的，应由合同当事人相互返还，土地闲置费、土地使用权因被人民政府收回而丧失、资金利息等作为损失由双方根据过错程度分担。
2、土地和资金实际投入开发形成的在建建筑物或已建成房屋，应返还给供地方，供地方返还提供资金方的资金。在建建筑物或已建成房屋的价值与实际投入开发的资金存在差值的，应参照当地房地产市场的变化，供地方应给予提供资金相应比例的经济赔偿，或由双方按过错程度，分别承担相应的损失责任。
四、结语
对于房屋联建应不断完善立法和司法解释, 加强对合作建房行为的管理，以保障联建方的合法权益,维护房地产市场秩序；同时，房屋联建的各方当事人在合作方案设计与联建合同拟定时，应充分考虑上述法律问题，并防范法律风险。
