对《物权法（草案）》“业主的建筑物区分所有权”部分的修改建议
上海欧博律师事务所 竺建平
（2005年8月31日下午于市人大法工委、市房地资源局召开的物权法（草案）征求意见座谈会）
第六章 业主的建筑物区分所有权
【修改建议】：本章名称改为“建筑物区分所有权”。
【评析意见】：原因有二：一、“建筑物区分所有权”的概念引入我国已多年，虽然先前的立法中没有予以规定，但学者的论述中大多是使用“建筑物区分所有权”的概念，人们对该概念已比较熟悉，因此在此也没有必要改为“业主的建筑物区分所有权”；二、从本草案的目录来看，相关章节对权利的概念如“所有权”、“用益物权”、“土地承包经营权”、“抵押权”等，并没有“××的权利”的表述。
第七十三条 业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
【修改建议】：修改为“建筑区划内，建筑物区分所有权业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
本法中的建筑区划是指……。建筑区划划分的具体办法由省、自治区、直辖市制定。
【评析意见】：本草案使用“建筑区划”的概念，以前从未有过，故应明确定义，且放在第一条较好。
另外笔者建议在第七十三条后增加两条对“专有部分”和“共有部分”进行界定。
“专有部分是指构造上及使用上可以独立，且可单独作为所有权标的物的建筑物部位。
共有部分是需各业主分摊公用建筑面积的建筑物公用部位和公用房屋，及共有的设备设施。”
笔者认为，本法中的“共有”应分为：
A、同幢异产的共有；
B、一个物业管理区域内分摊土地范围内的绿地、道路、设施的共有。
第七十六条 建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。
会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。
【修改建议】：本条修改为“ 建筑区划内的绿地、道路、楼宇通道、物业管理用房、共用的设施设备等，属于业主共有，但属于市政建设的除外。
车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。 ” （删去“会所”的概念）
第七十八条 下列事项由业主依法共同决定：
(一) 制定和修改业主会议议事规则；(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；(三)选举和更换业主委员会；(四)选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人；(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金；(六)修缮、改建、重建建筑物及其附属设施；(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款事项，应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。法律另有规定的，依照其规定。
第七十九条 业主决定本法第七十八条第一款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。
【修改建议】：将第七十八条和第七十九条修改为：
第七十八条 下列事项由业主依法共同决定：
(一) 制定和修改业主公约；(二)制定和修改业主会议议事规则；(三)选举和更换业主委员会；(四)选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人；(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金；(六)修缮、改建、重建建筑物及其附属设施；(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
第七十九条 业主共同决定第七十八条第一、二、五、六事项，应当经拥有的房屋建筑面积占建筑物总面积三分之二以上的业主同意；决定其他事项，应当经拥有的房屋建筑面积占建筑物总面积二分之一以上的业主同意。法律另有规定的，依照其规定。
本法中单户业主不得拥有超过30%的表决权。
【评析意见】：从当前情况来看，用“业主公约”的概念比“管理规约”更符合中国国情。另建议将原第七十八条第一款的第一、二事项做调换，业主公约是实体方面的，议事规则是程序方面的，“先实体后程序”符合习惯。
原第七十八条第二款与第七十九都是关于第七十八条第一款事项的表决制度的，故合并为一条较妥。
将原第七十八条、七十九条中涉及表决权的规定为：“经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主……”，改为“拥有的房屋的建筑面积占建筑物总面积二分之一以上的业主……”，有利于实际操作。
删除表决机制中对业主人数的要求，因为“人数”的概念中有户数、套数、户口、产权人数等多种理解，容易产生歧义，难确定。
第八十条 将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的，应当经有利害关系的全体业主同意。
【修改建议】：房屋改变用途的，应当经有关利害关系的业主同意。
【评析意见】：在现实生活中，除了有将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的，还有将商业、办公用房改为住宅，或住宅改为小作坊的情形。
经“全体业主”的同意不大妥，有歧义，故删除“全体”两字。
第八十一条 业主会议或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
【修改建议】：本条修改为：
业主会议或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
但业主会议或者业主委员会的决定不得违反社会公序良俗。业主会议或者业主委员会的决定侵害业主合法权益的，业主可以请求人民法院予以撤销。
【评析意见】：增加该款旨在保护少数业主的合法权益。
第八十二条 建筑物及其附属设施的维修基金，属于全体业主共有，经业主决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修基金的筹集、使用情况应当定期公布。
【修改建议】：建筑物及其附属设施的维修基金，属于全体业主共有，经业主决定，可以用于建筑物共有部分及其附属设施的维修以及业主公约规定的其他用途。维修基金的筹集、使用情况应当定期公布。
【评析意见】：“电梯、水箱”应作为附属设施，而不能作为“建筑物共有部分” 。 实际上，除了建筑物的维修之外，业主还有其他的共同支出，这部分费用也可以由维修基金中支出，但需要通过一定的形式进行约定。
第八十三条 建筑物共有部分及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分所占比例确定。
【评析意见】：在现实中，有些小区是分期开发的，期间的间隔很长，使用的建筑工艺、建筑材料都不相同，往往并不是对小区内的房屋同时进行修缮或修缮相同的项目。在这种情况下，应当规定修缮建筑物的决定权在该幢建筑物的业主，所使用的维修基金也应当由该幢房屋业主承担，或根据不同的修缮项目，不同建筑物的业主承担不同的费用。
另建议增加一条：“单幢房屋的共同部分，其维修、更新、改造和养护收益由该幢业主决定。涉及房屋大修或者专项维修、更新、改造的，应当经该幢房屋拥有的房屋建筑面积占建筑物总面积二分之一以上的业主同意，且不得与业主大会对全体共用部分作出的决定相抵触。”
第八十七条 对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁；业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。
【修改建议】：本条中“三分之二”应修改为“二分之一”。
【评析意见】：采用简单多数通过的方式，更有利于以法维权。
